HR: 40.988, Rechter: A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge

Nr. 40 988
mr. Overgaauw
Derde Kamer A
Navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1992

Conclusie inzake:
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.

14 april 2005

Deze zaak betreft de vraag of de verlengde navorderingstermijn van toepassing is op een vergoeding die door een in Nederland gevestigde vennootschap is ontvangen in verband met een door deze vennootschap aan haar buitenlandse - in casu in Frankrijk gevestigde - deelneming verstrekte zogenaamde prêt participatif, een 'hybride' financieringsvorm op het grensvlak tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.
Bij deze zaak behoort een bijlage. De - gezamenlijke - bijlage ziet ook op de zaak met nr. 40.889, waarin mr. Niessen - eveneens vandaag - conclusie neemt.

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1. Aan de bestreden Hofuitspraak(1) en de overige tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. Belanghebbende is opgericht in 1981 en vervult binnen het X-concern de functie van tussenhoudstermaatschappij. Haar aandelen worden gehouden door A Plc.

1.2. Op 8 mei 1990 heeft belanghebbende 99,99 percent van de aandelen verworven in de vennootschap naar Frans recht B SA (hierna: B).

1.3. B is opgericht op 19 september 1988 en heeft naar Frans recht een wettelijke levensduur van 99 jaar vanaf het moment van oprichting. Na deze 99 jaar wordt de vennootschap in beginsel vereffend en ontbonden, maar verlenging van de levensduur is in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk zeer wel mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk. De statuten van B voorzien ook in de mogelijkheid van verlenging van de levensduur.

1.4. B vormt voor belanghebbende een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

1.5. Op 26 juni 1992 heeft belanghebbende een bedrag van 423.837.500 Franse Francs aan B ter beschikking gesteld in de vorm van een zogenoemde prêt participatif.

1.6. Naar Frans recht vormt een prêt participatif eigen vermogen(2) van de verkrijger van de ter beschikking gestelde middelen; de terugbetaling bij ontbinding of liquidatie is achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren. Bij tussentijdse ontbinding of liquidatie kan terug-betaling worden opgeschort voor de periode van ontbinding van B.(3)

1.7. Naast de condities die voorvloeien uit het Franse recht is voor de onderhavige prêt participatif overeengekomen(4) dat zij een looptijd heeft van 95 jaar, dat de vergoeding bestaat uit een vast deel, groot 1 percent per jaar en een variabel deel, bestaande uit een percentage van de winst van B dat afneemt naarmate de winst toeneemt. Voorts is overeengekomen dat vervroegde terugbetaling alleen mogelijk is met toestemming van de aandeelhouders van B, dat B verplicht is aan belanghebbende alle documenten te verschaffen die belanghebbende zou kunnen gebruiken en nodig zijn voor toepassing van de prêt participatif, dat B verplicht is belanghebbende te raadplegen bij de verkoop van activa met een waarde van meer dan 42.383.750 Franse francs en bij de benoeming van leden van de directie van B en dat belanghebbende recht heeft op inzage in de boeken van B.

1.8. Voor de heffing van Franse winstbelasting kon B de vergoeding die zij betaalde op grond van de prêt participatif tot een zeker maximum, dat afhankelijk is van de rentestand in Frankrijk, in mindering brengen op haar te belasten resultaat. Alleen voor het jaar 1997 leidde deze regeling ertoe dat een deel van de vergoeding, groot ƒ 13.922.335, voor B niet aftrekbaar was van haar in Frankrijk belaste winst. In de overige jaren kon B de gehele vergoeding van haar winst aftrekken.

1.9. Over de jaren 1992 en volgende heeft B op grond van de prêt participatif de volgende vergoedingen aan belanghebbende betaald:

1992 ƒ 5.664.794
1993 ƒ10.168.000
1994 ƒ 8.516.106
1995 ƒ10.867.225
1996 ƒ 7.421.669 + ƒ 3.007 (verwerkt in de aangifte vennootschapsbelasting 1997)
1997 ƒ 22.079.265
1998 ƒ 8.098.856

1.10. De betalingen van de op grond van de prêt participatif verschuldigde vergoedingen zijn door B gedaan door overmaking van gelden van haar in Frankrijk aangehouden bankrekening naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende.

1.11. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 heeft belanghebbende omtrent de op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding het volgende vermeld: 'inkom-sten, resultaat deelnemingen buitenland (opbrengst winstbewijzen) ƒ 5.664.794' en 'ver-loop van de deelnemingen, uitbreiding deelneming B SA (winst-bewijzen), ƒ 139.590.235 commercieel, ƒ 142.112.709 fiscaal'.(5) In de aangiften over de daarop volgende jaren zijn de voordelen uit de prêt participatif steeds apart vermeld als opbrengst van winstbewijzen. Tevens zijn bij de specificatie van de deelnemingen apart vermeld aandelenbezit in B en winstbewijzen B.

1.12. In het kader van de aanslagregeling over 1992 heeft de Inspecteur in 1994 telefonisch enkele vragen gesteld aan belanghebbende. Deze vragen zijn beantwoord bij brief van 23 augustus 1994.(6) In die brief staat over de prêt participatif het volgende:

'Op 26 juni 1992 heeft nog een additionele kapitaalsinjectie van ƒ 139.590.235 plaatsgevonden in de vorm van een prêt participatif (winstbewijs). (...).'

Hierna heeft de inspecteur de aanslag conform de (nader aangevulde) aangifte opgelegd.(7)

1.13. In haar (aangevulde) aangiften over de jaren 1992 tot en met 1998 heeft belanghebbende de opbrengsten uit de prêt participatif niet tot haar winst gerekend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het jaar 1997 het standpunt ingenomen dat deze opbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hij heeft vervolgens de aangiften van belang-hebbende voor de jaren 1997 en 1998 gecorrigeerd en over de jaren 1992 (het onder-havige jaar) tot en met 1996 navorderingsaanslagen opgelegd. Over de navorderings-aanslag over het jaar 1995 en de aanslag over het jaar 1997 heeft belanghebbende ook geprocedeerd.(8) Deze zaken zijn in cassatie aanhangig onder nr. 40 989 respectievelijk nr. 40 990, en daarin wordt eveneens geconcludeerd. De aanslag en de navorderingsaanslag over het jaar 1999 zijn ook in het geding; deze zaken zijn in cassatie aanhangig onder nr. 40 991 en 40 992.(9) Ook in deze zaken wordt geconcludeerd.

1.14. Met dagtekening 21 juni 2001 is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

1.15. Tussen partijen is voor het Hof het antwoord op de volgende vraag in geschil:
-Moet de onderhavige navorderingsaanslag worden vernietigd omdat zij is opgelegd buiten de daarvoor geldende termijn?(10)

1.16. Het Hof heeft als volgt geoordeeld (zie r.o. 4.4):

'Naar het oordeel van het Hof brengt een redelijke, met doel en strekking van de onderhavige wetsbepaling strokende, uitleg van het begrip opkomen als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de AWR, mee dat daaronder in een geval als het onderhavige wordt verstaan de plaats waar het voordeel door de belanghebbende wordt ontvangen. Nu B de betalingen op grond van de prêt participatif heeft gedaan door overmaking naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende, is het onderhavige voordeel naar het oordeel van het Hof niet in het buitenland opgekomen in de zin van artikel 16, vierde lid, van de AWR.'

Het Hof heeft belanghebbende derhalve in het gelijk gesteld en heeft de overige in geschil zijnde vragen niet meer behandeld.

1.17. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift in-gediend. In cassatie is in geschil of de voordelen uit hoofde van de prêt participatif al dan niet in het buitenland zijn opgekomen.

2. Bespreking van het middel van cassatie

2.1. Het middel houdt in dat het Hof artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijks-belastingen (hierna: AWR) heeft geschonden, doordat het ten onrechte heeft beslist dat de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is op de vordering(11) die belangheb-bende aanhield bij een in Frankrijk gevestigde rechtspersoon. De wetgever heeft volgens het middel namelijk beoogd om onder het begrip opkomen in het buitenland mede te begrijpen in het buitenland aangehouden bezittingen, waaronder vorderingen op in het buitenland gevestigde rechtspersonen en de uit zodanige vermogensbestanddelen ge-vloeide inkomsten.(12)

2.2. De Staatssecretaris meent dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk blijkt dat de indieners van de motie onder de term 'in het buitenland aangehouden bezittingen en de uit zodanige vermogensbestanddelen gevloeide inkomsten' ook het oog hebben gehad op vorderingen op in het buitenland gevestigde rechtspersonen.(13) Hij betoogt dat van een beperking tot gevallen waarin de inkomsten niet naar Nederland worden overgemaakt niets blijkt. Dat het Hof het begrip 'opkomen', op basis van een redelijke, met doel en strekking van de onder-havige wetsbepaling strokende, uitleg beperkt tot de gevallen waarin de inkomsten niet in Nederland worden ontvangen (zie r.o. 4.4), geeft zijns inziens blijk van een onjuiste en te beperkte uitleg van de bepaling.

2.3. Uit de feiten blijkt, aldus de Staatssecretaris, dat sprake is van een ontvangen vergoeding op een in Frankrijk aangehouden vordering.(14) De vergoeding wordt vanaf een Franse bankrekening betaald. Daarmee is naar zijn oordeel ook taalkundig sprake van opkomen.(15) In Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse Taal heeft de term 'opkomen' namelijk de betekenis 'beginnen te ontstaan, zich vertonen, zich voordoen'(16) (maar zie daarover ook onderdeel 3.7 van de bijlage). De betekenis 'beginnen te ontstaan' sluit volgens hem het best aan bij de onderhavige situatie. De opbrengst op de lening begint te ontstaan in Frankrijk; de bron is immers de geldlening die verstrekt is aan B.

2.4. Zoals uit onderdeel 3.14 van de bijlage bij deze conclusie blijkt, kan de beantwoording van de - in het middel aan de orde gestelde - vraag of sprake is van 'opkomen in het buiten-land' niet los worden gezien van de vraag of de door belanghebbende ontvangen vergoeding feitelijk zichtbaar was voor de fiscus. Het is niet alleen de in casu aanwezige buitenlandse oorsprong van het winstbestanddeel, namelijk de in Frankrijk uitgezette gelden, die leidt tot de verlenging van de navorderingstermijn; de termijnverlenging valt pas te rechtvaardigen als het bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden door de plaats waar het is opkomen (zie ook onderdeel 3.14 van de bijlage). Ik meen, anders dan het Hof oordeelt in r.o. 4.4, dat de verlengde navorderingstermijn ook kan gelden indien de inkomsten uit buitenlandse bron in Nederland worden ontvangen, maar buiten het gezichtsveld van de fiscus worden gehouden. Nu onweersproken vaststaat dat de door belanghebbende op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding daad-werkelijk en rechtstreeks zichtbaar is geweest voor de inspecteur, omdat de ontvangen vergoeding in de aangifte c.a. is opgenomen (zie de onderdelen 3.15, 3.16 evenals de onderdelen 3.18 tot en met 3.20 van de bijlage), is er op grond van de strekking van de regeling geen reden voor verlenging van de navorderingstermijn.
In het communautaire recht is een reden te meer te zien om de verlengde navorderingstermijn - gelet ook op de strekking daarvan - zo uit te leggen dat de termijnverlenging pas kan worden toegepast als het relevante bestanddeel buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden (MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3) door de plaats waar het is opgekomen (zie de onderdelen 3.14 en 4.11 van de gezamenlijke bijdrage).
Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond(en).

3. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de Staatssecretaris.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02265.
2 In het licht van de tot het geding behorende stukken is het niet onmiddellijk duidelijk waarop het Hof deze 'vaststelling' baseert. Zo bevat blz. 3 van het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof de volgende passage: 'De door B aan X (...) betaalde vergoeding (...) is aftrekbaar van de winst (...) tot een zeker maximum (...). De prêt participatif wordt dus voor Franse fiscale doeleinden deels als vreemd vermogen gezien. (...)'. De inspecteur schrijft (anderzijds): 'De betreffende deelnemerschapslening (...) is, volgens de heer Vermie, op grond van wetsfictie in Frankrijk aangemerkt als eigen vermogen.' Vgl. daartoe zijn brief van 31 augustus 1999, die als bijlage bij het verweerschrift voor het Hof is opgenomen.
In het beroepschrift in cassatie - in de zaak met nr. 40 990 - overlegt belanghebbende een afschrift van een relevante Franse wettekst (vgl. artikel 25, tweede volzin; zie bijlage 1).
3 Vgl. blz. 2 van het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof.
4 Vgl. de tot het geding - voor het Hof - behorende stukken.
5 Zie bijlage 2 van het beroepschrift voor het Hof.
6 Vgl. blz. 4 (en bijlage 5) van het beroepschrift voor het Hof.
7 Vgl. blz. 4 van het beroepschrift voor het Hof en onderdeel 1 van de uitspraak van het Hof.
8 Zie Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02268 respectievelijk Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02270.
9 Zie Hof 's-Hertogenbosch, MK III, 9 maart 2004, nr. 02/02271, V-N 2005/11.1.8 en Hof 's-Hertogenbosch nr. 02/04310.
10 Zo deze - eerste - vraag ontkennend moet worden beantwoord: of de navorderingsaanslag moet worden ver-nietigd omdat de Inspecteur bij het regelen van de primitieve aanslag een ambtelijk verzuim heeft begaan en belanghebbende ter zake van het feit dat aanleiding gaf tot navordering niet te kwader trouw was.
Zo de voorafgaande twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord: of de navorderingsaanslag moet worden vernietigd omdat de prêt participatif moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening en de daarop ontvangen vergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet vallen.
Zie voor de andere vragen onderdeel 3.1.4 e.v. van de uitspraak van het Hof.
11 Volgens belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag, omdat in de bestreden uitspraak niet valt te lezen dat het Hof de prêt participatif als een 'gewone' lening en niet als een deelnemerschapslening aanmerkt. Zie blz. 2 (onderdeel 3) van het verweerschrift in cassatie.
Zie ook voetnoot 41.
12 Vgl. blz. 1 van het beroepschrift in cassatie.
13 Vgl. blz. 3 van het beroepschrift in cassatie.
14 Vgl. ook voetnoot 8.
15 Anders: belanghebbende op blz. 3 (onderdeel 9) van het verweerschrift in cassatie.
16 Belanghebbende wijst er terecht op dat het woordenboek onder andere ook als betekenis van het begrip 'opkomen' vermeldt: ten deel of te beurt vallen. Zie blz. 3 van het verweerschrift in cassatie.



Bijlage bij conclusie
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 maart 2004, nr. 02/02265, betreffende na te melden aan X B.V. te Z opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende, die aanvankelijk voor het jaar 1992 was aangeslagen naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.504.252, is over dat jaar vervolgens een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.255.383. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de navorderingsaanslag gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur alsmede de navorderings-aanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 14 april 2005 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende, gevestigd in Nederland, bezat in 1992 nagenoeg alle aandelen in B SA (hierna: B), een in Frankrijk gevestigde vennootschap. In dat jaar heeft zij een bedrag van 423.837.500 Franse francs aan B ter beschikking gesteld in de vorm van een zogenoemde prêt participatif. B betaalde belanghebbende op grond van de prêt participatif in 1992 een vergoeding van ƒ 5.664.794. De betaling werd gedaan door overmaking van gelden van de door B in Frankrijk aangehouden bankrekening naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1992 heeft belanghebbende voormelde vergoeding opgegeven als "inkomsten, resultaat deelnemingen buitenland (opbrengst winstbewijzen) NLG 5.664.794" en "verloop van de deelnemingen, uitbreiding deelneming B SA (winstbewijzen), NLG 139.590.235 commercieel, NLG 142.112.709 fiscaal". Belanghebbende heeft in haar aangiften over de jaren 1992 tot en met 1998 de voordelen uit de prêt participatif niet tot haar winst gerekend. Bij het vaststellen van de aanslag voor 1992 heeft de Inspecteur de aangifte op dit punt gevolgd. Bij het vaststellen van de aanslag voor 1997 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de opbrengst uit de prêt participatif niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Hij heeft vervolgens onder meer de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd, welke is gedagtekend 21 juni 2001.

3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of de Inspecteur zich voor de mogelijkheid van navorderen over 1992 kon beroepen op artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Wet). Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het heeft overwogen dat in een geval als het onderhavige het "opkomen" in de zin van artikel 16, lid 4, van de Wet daar plaatsvindt waar het voordeel wordt ontvangen. Nu de vergoeding werd overgemaakt door B naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende, is, aldus het Hof, het onderhavige voordeel niet in het buitenland opgekomen.

3.3. Het middel voert aan dat het Hof artikel 16, lid 4, van de Wet te beperkt heeft uitgelegd door ervan uit te gaan dat een voordeel als het onderhavige - volgens het middel een opbrengst van een vordering op een in het buitenland gevestigde rechtspersoon - niet kan gelden als opgekomen in het buitenland indien de ontvangst van het voordeel niet in het buitenland plaatsvindt. Het middel is in zoverre gegrond. Van opkomen in het buitenland kan onder omstandigheden ook sprake zijn indien degene die in het buitenland recht kan doen gelden op de desbetreffende gelden zich deze in Nederland laat betalen. Een andere opvatting doet te kort aan de strekking van artikel 16, lid 4, van de Wet, zoals blijkende uit de in onderdeel 2.4 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis, om ook onder het bereik van die bepaling te brengen uit het buitenland stammende inkomens- of winstbestanddelen die door de wijze waarop de belastingplichtige zich deze laat betalen buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gebleven. De plaats waar de betaling wordt ontvangen is in deze derhalve niet zonder meer beslissend. Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden. De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de onderhavige door belanghebbende verkregen vergoeding rechtstreeks door de buitenlandse debiteur is overgemaakt naar de Nederlandse bankrekening die belanghebbende in alle openheid naar de belastingdienst toe aanhield voor haar bedrijfsontvangsten. Artikel 16, lid 4, van de Wet is op een aldus verkregen en betaald bestanddeel naar zijn strekking niet van toepassing. Het Hof heeft derhalve terecht de navorderingsaanslag vernietigd wegens het verstreken zijn van de in artikel 16, lid 3, van de Wet gestelde termijn, waarbinnen de Inspecteur tot navorderen bevoegd was.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:
verklaart het beroep ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding van cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2005.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 414.
Deze rubriek wordt verzorgd in samenwerking met Fiscanet